Las Juntas de Resolución de Disputas (JRD) en el Perú (nombre que le hemos dado a los conocidos Dispute Boards), como todo mecanismo novedoso, está trayendo algunos escenarios con zonas grises en los cuales resulta necesario hacer un esfuerzo interpretativo para empezar a lograr consensos en el mercado de la construcción.
Uno de ellos es la facultad de la JRD para emitir medidas cautelares. Dado que no existe una regulación expresa en la normativa de contratación pública sobre dicha facultad, la posibilidad de emitir medidas cautelares por parte de la JRD es una respuesta que está dividida (lo que ha generado la elaboración de las siguientes líneas), más aún si la JRD, generalmente, está conformada por profesionales de distintas formaciones, como lo son abogados, ingenieros y arquitectos.
Es por ello que resulta importante empezar desarrollando por qué es importante la denominada “tutela cautelar” y las implicancias de no protegerla en este escenario.
La siguiente cita de PRIORI[1], resume de manera clara la importancia de la tutela cautelar y por qué es importante protegerla: “La consagración del instituto de las medidas cautelares tiene por finalidad garantizar que el tiempo que toma el proceso no termine por perjudicar al titular de la situación jurídica de ventaja que se ve en la necesidad de acudir al proceso para protegerla. Con ello, resulta claro que su consagración en un ordenamiento jurídico guarda estrecha relación con algunos valores constitucionales, entre los que se encuentran: (i) la dignidad humana; (ii) el Estado Constitucional; y, el respeto del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.” (énfasis agregado)
Como se puede apreciar, la tutela cautelar está íntimamente relacionada a los derechos fundamentales constitucionales, incluso a la dignidad humana. Señala PRIORI que la dignidad de la persona humana se ve lesionada si el proceso resulta ser excesivamente largo, engorroso, formalista y en el que la decisión del órgano jurisdiccional sobre el conflicto no alcance a satisfacer las expectativas de justicia de las partes.[2]
Pero resulta importante también mencionar que está relacionada a la tutela jurisdiccional efectiva, entendida esta también como el derecho a ser atendido por un órgano jurisdiccional, al acceso a la justicia. Entender estos conceptos será de suma importancia para el análisis de las siguientes líneas.
Veamos entonces cuáles son las facultades de la JRD en el marco de la normativa de contratación pública. Tenemos, en primer lugar, la Directiva N° 012-2019-OSCE/CD – Junta de Resolución de Disputas, en la cual se señala lo siguiente: “La JRD debe desarrollar sus actividades considerando las necesidades de la obra y con la flexibilidad necesaria para adaptarse a las diversas situaciones que pueden presentarse, debiendo adoptar normas y criterios que faciliten el funcionamiento interno de la JRD. La JRD debe actuar de la forma más eficiente posible invitando en forma proactiva a las partes a no llevar a cabo acciones que impongan cargas y costos que se puedan evitar, con el propósito de privilegiar la solución de controversias en forma oportuna y lo menos onerosa posible. Asimismo, debe usar todas sus habilidades profesionales y personales para prevenir controversias y privilegiar el desarrollo del proyecto.” (énfasis agregado)
Como se puede apreciar, la JRD tiene el deber de ser flexible para adaptarse a las situaciones, ser eficiente para no imponer cargas y costos a las partes que se pueden evitar, y debe privilegiar el desarrollo del proyecto.
Asimismo, la referida Directiva señala que: “La JRD está facultada para adoptar todas las medidas que resulten necesarias para cumplir con sus funciones, conocer el fondo de la controversia y para decidir sobre cuestiones conexas y accesorias a ella que se promuevan.” (énfasis agregado)
Entonces, ¿Las JRD pueden emitir una medida cautelar? Coloquémonos por un momento en el escenario que la JRD concluye que no tiene dicha facultad y analicemos las consecuencias y qué opciones tendría el afectado.
En un primer escenario, situémonos en el caso de un contratista que, por ejemplo, le ha sido resuelto el contrato por parte de la entidad, y necesita una medida cautelar para que no le ejecuten las cartas fianza y mantener vigente el contrato, dado que no puede esperar la decisión de la JRD, la cual toma aproximadamente 56 días calendario. El contratista podría, como primera opción ante la negativa de la JRD de brindarle tutela cautelar, iniciar una solicitud cautelar ante el Poder Judicial (PJ), según el art. 47.4 del Decreto Legislativo N° 1071. El PJ tendría dos opciones ante esta solicitud cautelar:
- Opción 1: Se declara incompetente al revisar el contrato y la normativa de contrataciones públicas, al advertir que la JRD es la competente para pronunciarse sobre cualquier controversia en el contrato, y el tribunal arbitral, solo ante disolución de la JRD o posterior a la recepción final de la obra (Art. 251.3 RLCE).
- Opción 2: Se declara competente, con lo cual el contratista tiene 10 días para iniciar el arbitraje y 90 días para constituir el tribunal arbitral (art. 47.4 DL 1071), caso contrario, la decisión cautelar caducará.
Como se podrá ir advirtiendo, en la opción 2, el contratista tiene un impedimento normativo para iniciar el arbitraje, dado que solo puede iniciar el arbitraje en el supuesto que la JRD se haya disuelto o luego de 30 días hábiles luego de la recepción final de la obra (Art. 251.3 RLCE). El tribunal arbitral probablemente se declarará incompetente.
Analicemos un segundo escenario. Ante el mismo caso, el contratista inicia un arbitraje de emergencia, por ejemplo, ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. Ante este escenario, el árbitro de emergencia tendrá, igualmente, dos opciones:
- Opción 1: Se declara incompetente al revisar el contrato y la normativa de contrataciones públicas, al advertir que la JRD es la competente para pronunciarse sobre cualquier controversia en el contrato, y el tribunal arbitral, solo ante disolución de la JRD o posterior a la recepción final de la obra (Art. 251.3 RLCE).
- Opción 2: Se declara competente, con lo cual el contratista tiene 10 días para iniciar el arbitraje contados desde la presentación de la solicitud cautelar (art. 7ª Reglamento Arbitraje de Emergencia CCL), caso contrario, la tutela cautelar caducará.
Como se podrá ir advirtiendo, igualmente en la opción 2, el contratista tiene un impedimento normativo para iniciar el arbitraje, dado que solo puede iniciar el arbitraje en el supuesto que la JRD se haya disuelto o luego de 30 días hábiles luego de la recepción final de la obra (Art. 251.3 RLCE).
Entonces, ¿debemos concluir que el contratista ha perdido su tutela cautelar? Pero ¿no era un derecho fundamental constitucional? ¿Cómo interpretar las amplias facultades de la JRD?
Analicemos, en primer lugar, la literalidad de la norma para poder disgregar sobre qué materias no es competente la JRD. Según la normativa de contratación pública y la Directiva N° 012-2019-OSCE/CD, la JRD no es competente para pronunciarse sobre:
- Pretensiones de carácter indemnizatorio por conceptos no previstos en la normativa de contratación pública.
- La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
- Discrepancias sobre la formulación, aprobación o valorización de los metrados de poca magnitud. Dichas discrepancias se resuelven en la liquidación.
- Controversias posteriores a la recepción total de la obra, por ejemplo, controversias sobre liquidación de la obra y defectos.
Como se puede advertir, la normativa no excluye la facultad de la JRD de emitir medidas cautelares, por el contrario, la habilita en la Directiva N° 012-2019-OSCE/CD, al señalar que “La JRD está facultada para adoptar todas las medidas que resulten necesarias para cumplir con sus funciones, conocer el fondo de la controversia y para decidir sobre cuestiones conexas y accesorias a ella que se promuevan.”
Si a ello le sumamos que la JRD, según la Directiva antes mencionada, debe ser flexible para adaptarse a las situaciones (como situaciones de emergencia), ser eficiente para no imponer cargas y costos a las partes que se pueden evitar (como emitir una decisión que resguarde un derecho verosímil del afectado), y debe privilegiar el desarrollo del proyecto (cuidar que se concluya de la manera más eficiente), debemos concluir que es una facultad otorgar medidas cautelares ante situaciones de emergencia.
Además, tal como se ha analizado, dada las restricciones normativas que tiene el contratista para acceder a la vía judicial o arbitral para obtener tutela cautelar, nos encontramos, como señala PRIORI, ante la vulneración de sus derechos fundamentales constitucionales, ante una negativa de la JRD de declararse competente para analizar una solicitud cautelar.
Si hasta este momento no los he convencido de la facultad de una JRD para emitir medidas cautelares, quizá la regulación internacional pueda ayudarnos. En primer lugar, tenemos las Reglas Procedimentales FIDIC[3], que regulan dentro de las funciones del Dispute Board, el “otorgamiento de medidas provisionales”, término utilizado para referirse a las medidas cautelares.
Asimismo, el artículo 15 del Reglamento de la CCI Relativo a los Dispute Boards, señala como una potestad del Dispute Board, “(…) decidir sobre cualquier remedio temporal, como una medida provisional o cautelar; y (…)”.
En el ámbito local, el Reglamento de Dispute Boards de la Cámara de Comercio de Lima señala en su art. 14.1 inciso h) como una facultad del Dispute Board “decidir sobre cualquier remedio temporal, como una medida provisional o cautelar”; y en el Reglamento de Junta de Resolución de Disputas del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, en el art. 11 señala como facultades de la JRD “tomar las medidas necesarias para el ejercicio de sus funciones”.
En cuanto al alcance de las medidas cautelares del Dispute Board, el Handbook of Arbitration de la CCI señala lo siguiente: ‘De acuerdo a lo establecido en el artículo 20.4 del Libro Rojo, un DAB puede ordenar medidas interinas y de conservación en el contexto de sus poderes de adjudicación. El alcance de las medidas que un DAB puede ordenar es, sin embargo, amplio; y excede con creces lo que un árbitro de emergencia puede hacer. Un DAB puede, por ejemplo, ordenar al empleador realizar adelantos o pagos de hitos, a fin de aliviar las necesidades de flujo de caja del contratista. En esos casos, el árbitro de emergencia, en principio, no puede ordenar dichas medidas, pues exceden el alcance de sus medidas cautelares y provisionales.’[4]
Como se puede apreciar, es reconocido internacionalmente la facultad de un Dispute Board, y, por ende, también de una JRD, de emitir medidas cautelares. Ello incluso ha sido reconocido en el caso Persero II, CRW Joint Operation vs. PT Perusahaan Gas Negara (Persero) TBK, en el cual, el Tribunal Superior de Singapur aprobó un laudo arbitral provisional para la ejecución de una decisión cautelar del Dispute Board que enfatiza que “nada en su laudo interino impide que el mismo tribunal determine la disputa principal sobre sus méritos y con carácter definitivo en el futuro” (Persero II, párrafo 115). Sin entrar en los detalles de la discusión, se puede afirmar que tal enfoque está en línea con la intención del mecanismo del Dispute Board, que es la efectividad en el tiempo a través de medidas provisionales o cautelares.
A manera de conclusión, la JRD debe ser un órgano que responda de manera flexible, eficiente y rápida, a las necesidades de las partes, pero, sobre todo, a las necesidades del proyecto. Concluir que las JRD no tienen facultades para emitir medidas cautelares o provisionales porque el texto de la norma no lo habilita, implicaría una vulneración de los derechos constitucionales (y también contractuales), no solo del contratista, sino también de la propia entidad pública, pues en más de una ocasión las entidades se han visto en la necesidad de solicitar medidas cautelares ante decisiones de resolución de contrato por parte de contratistas o en escenarios similares. La intención, finalmente, es proteger el proyecto.
Por ello, la interpretación que se le debe dar a la normativa de contratación pública y a la Directiva
N° 012-2019-OSCE/CD, debe ser una interpretación amplia, y que esté acorde al sentido de la creación de las JRD: resolver de manera rápida y flexible cualquier incidente que suceda en la obra, a través de las medidas que considere necesarias, incluidas las medidas cautelares.
[1] Priori, Giovanni. El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenido y límites. Publicado en Ius Et Veritas N° 30. Pág. 175.
[2]Idem.
[3] FIDIC, Condiciones de Contratación para la Construcción para Trabajos de Ingeniería y Edificación diseñados por el Cliente, 72-73; FIDIC, Condiciones de Contratación para Proyecto y Obra para Instalaciones Mecánicas Eléctricas y para Trabajos de Ingeniería y Edificación diseñados por el Contratista, 73-74.
[4] Webster,Thomas y Buhler, Michael, Handbook of ICC Arbitration: Commentary, Precedents, Materials (Londres:Thomson Reuters, 2014), 473. Citado en Paredes Carbajal, G. Jugando a las vencidas: Dispute Boards vs Árbitro de Emergencia. Derecho & Sociedad, (55), 255-264.