Empecemos por las definiciones. El costo por mantener maquinaria paralizada es considerado un costo directo y como sabemos, los costos directos deben ser acreditados. Así lo señala el art. 199.2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado – Decreto Supremo N° 344-2018-EF (en adelante, RLCE): “199.2. Los costos directos se encuentran debidamente acreditados y forman parte de aquellos conceptos que integren la estructura de costos de la oferta económica del contratista.”
Elaborar un reclamo sólido no es tarea fácil, menos aún en el sector construcción. Pero estas notas, quizá, puedan servir para brindar algunos elementos importantes a tomar en cuenta cuando se pretenda solicitar un reclamo por maquinaria paralizada (o stand by, como lo conocemos), sobre todo bajo la normativa de contratación pública peruana.
No obstante, la normativa no nos señala cómo se debe acreditar un costo directo y, por ende, no tenemos directrices para saber cómo acreditar un reclamo relacionado a maquinaria paralizada. Lo más cercano que hemos tenido es la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD (para la reactivación de obras públicas en el contexto COVID-19), la cual señala en el numeral 7.2.4 que: “Para el pago los costos y gastos generales se sustentan mediante facturas, boletas de pago u otros documentos que permitan acreditar fehacientemente haber incurrido en aquellos.” Sin embargo, tampoco nos señala una metodología de acreditación para presentar, correctamente, un reclamo por stand by.
Entonces, ¿qué debo tomar en cuenta para acreditar un reclamo por maquinaria paralizada? En primer lugar, existe una opinión del Organismo Supervisor de las Contrataciones con el Estado (OSCE), la Opinión N° 076-2021/DTN, que nos da una directriz importante:
“En ese sentido, para sustentar el reconocimiento de mayores costos directos y gastos generales variables, debía existir una relación de causalidad entre el evento generador de la ampliación del plazo y los conceptos económicos (gastos generales y costo directo) cuyo reconocimiento solicitaba el contratista, los cuales debían acreditarse con la presentación de documentos que demostraran fehacientemente que se había incurrido en estos, ya sea con comprobantes de pago, planillas, o cualquier otro documento que resultara pertinente y generara certeza acerca de gasto o costo en que se hubiera incurrido.”
En primer lugar, para el OSCE, resulta importante para sustentar un reclamo por costo directo, que exista una relación de causalidad entre el evento generador y los conceptos económicos. Y en este primer punto es importante de hablar de la trazabilidad del reclamo.
La trazabilidad es identificar el origen y las diferentes etapas de una determinada prestación de inicio a fin. Para el caso específico que estamos desarrollando, para que el reclamo por maquinaria paralizada sea trazable, el reclamante deberá acreditar que: (i) la maquinaria efectivamente estaba en obra al momento de la paralización; (ii) que la maquinaria debía estar en obra al momento de la paralización según calendario y; (iii) los documentos que acrediten el desembolso de mayores costos (facturas, boletas, etc).
Como se podrá ir apreciando, si bien podríamos concluir que en base a la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD y a la Opinión N° 076-2021/DTN, solo bastaría con el punto (iii) para acreditar un reclamo por maquinaria paralizada, es decir, con las facturas o boletas, debemos señalar que ello no demostraría la trazabilidad del reclamo, siendo necesario que estén los tres elementos antes descritos de manera conjunta. Más adelante veremos que los tribunales arbitrales están, actualmente, exigiendo dicho estándar.
Por lo tanto, el reclamante deberá acreditar estos tres elementos o requisitos, que permitirán que su reclamo prospere, y los documentos idóneos para lograrlo son los siguientes:
- La presentación de Partes Diarios. Ello debido a que es el único documento que acredita que la maquinaria paralizada efectivamente estuvo en obra al momento de la paralización.
- El calendario de utilización de equipo. Ello debido a que el calendario de utilización de equipo acredita que el equipo paralizado, en ese momento de la paralización de la obra, efectivamente tenía que estar en obra.
- Documentos que acrediten los pagos relacionados al equipo paralizado, sean boleta, facturas u otro documento afín.
Es preciso insistir que el estándar probatorio exige que los tres requisitos antes descritos deban cumplirse de manera conjunta para que el reclamo prospere. No obstante, resulta común advertir en la práctica que los reclamos por stand by de maquinaria, se sustentan en base solo a partes diarios y/o facturas o boletas, dejando de lado el segundo requisito, es decir, desarrollar la vinculación de la paralización con el calendario de utilización de equipo.
En este punto es preciso anotar que la exigencia probatoria está dirigida a analizar la vinculación entre la paralización de la maquinaria en obra con el calendario de utilización de equipo, calendario distinto al Calendario de Avance de Obra. El calendario de utilización de equipo está regulado y exigido para la suscripción del contrato en el art. 175 del RLCE, el cual señala lo siguiente: “Artículo 175. Requisitos adicionales para la suscripción del contrato de obra (…) d) Entregar el calendario de utilización de equipo, en caso la naturaleza de la contratación lo requiera. (…)”.
Por lo tanto, el ejercicio que debería hacer el reclamante es señalar que, en el periodo de paralización, no solo la maquinaria se encontraba efectivamente en obra, sino que, según el calendario de utilización de equipo, la maquinaria en ese momento de la paralización debía contractualmente estar en obra. Ello para evitar que se conceda un reclamo por paralización de una maquinaria que, en ese momento, no debía estar físicamente, y que, por razones distintas, se encontraba en obra (aceleración de trabajos por retraso, etc).
Por ejemplo, si estoy reclamando la paralización de diez excavadoras en el mes de enero del 2022, y el calendario de utilización de equipo señalaba que, en enero del 2022, tenían que haber solo 5 excavadoras en obra, el reclamo no debería prosperar respecto a este excedente.
Pero como sabemos, la mención al calendario de utilización de equipo no está en todas las versiones de la normativa de contratación pública, entonces, ¿qué sucede si la norma no me exige calendario de utilización de equipo? Siempre es posible acreditar de otra manera con un correcto desarrollo y demostrando la trazabilidad del reclamo.
Por ejemplo, si estaba previsto en el Calendario de Avance de Obra la partida de “Relleno”, es lógico que todos los equipos que debo utilizar para ejecutar la partida “Relleno”, debían estar presentes en ese momento de la ejecución. Por lo tanto, puedo relacionar la ejecución de dichas partidas con la presencia de maquinaria en obra. Pero ese desarrollo le compete exclusivamente al reclamante y no al tribunal arbitral, por lo que será tarea del contratista hacer esa vinculación para que su reclamo prospere y demuestre la trazabilidad.
Ahora bien, con relación al estándar probatorio para el reclamo por maquinaria paralizada, resulta interesante lo resuelto por el tribunal arbitral en el caso Consorcio Huamachuco I vs Provías Nacional del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. En dicha ocasión, el tribunal arbitral señaló lo siguiente:
“279. En relación a la cuantificación, los costos reclamados son por el periodo desde el 22-12-2013 al 24-02-2014; sin embargo, no hay suficiente certeza sobre la afectación a los trabajos durante todo ese periodo. Para ello, debió determinarse de forma detallada el nivel de afectación por las lluvias, realizarse un cálculo para determinar solo el costo por improductividad por mano de obra y equipos, ya que no, necesariamente, el tiempo de stand by se debe solo a las lluvias.
280. Adicionalmente, debe tenerse presente que respecto a los costos por maquinaria, la perito de la Entidad observó que de los partes diarios no se puede tener certeza de la operatividad de las máquinas y el control de las mismas en la obra, de modo que no exista un sobrecosto asociado a otras causas. Comentarios que comparte el Tribunal Arbitral.”
Por lo tanto, se puede apreciar que, no basta para este tipo de reclamos presentar los partes diarios y las facturas o boletas que acrediten desembolsos, sino, que los tribunales arbitrales están exigiendo otros elementos que acrediten finalmente la trazabilidad del reclamo, lo cual se cumpliría en caso de acreditar los tres elementos desarrollados en estos comentarios.
A manera de reflexión y conclusión, espero que estas notas puedan servir, no solo para los contratistas que deseen presentar este tipo de reclamos sobre maquinaria paralizada tanto ante el propietario como ante un tribunal arbitral, sino, también para los tribunales arbitrales que deseen fijar un estándar probatorio que en el sector construcción, debería ser el más alto posible, considerando que nos encontramos, en la mayoría de las ocasiones, ante partes altamente sofisticadas. Soy de la opinión que el estándar probatorio en determinado tipo de reclamos como el presente (que son concurrentes), debe ser homogeneizado entre los tribunales arbitrales que se dedican a resolver este tipo de controversias.