Análisis de la actual aplicación del precedente “Maria Julia” y la necesidad de ampliar las excepciones de procedencia del amparo arbitral.

Sandro Espinoza Quiñones

INTRODUCCIÓN

El 26 de setiembre de 2011, mediante Sentencia recaída en el Expediente N° 00142-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional (TC) emitió como precedente vinculante la improcedencia de amparos contra laudos arbitrales, salvo tres casos específicos. En su oportunidad, dicho precedente vinculante no fue del total de agrado para varios constitucionalistas a quienes les resultaba impensable la existencia de zonas ajenas al control constitucional. No obstante, para los practicantes del arbitraje, sea como árbitros, abogados litigantes o funcionarios de instituciones arbitrales, la referida sentencia había sido, más que positiva, ansiosamente esperada.

El TC ha sido objeto de diversas críticas en relación a los pronunciamientos que realizada sobre demandas de amparo que pretendían anular los efectos de un laudo, dado que difícilmente se observaba el respeto a la autonomía de la función arbitral, autonomía reconocida expresamente en la Sentencia recaída en el Expediente
N° 6167-2005-PHC/TC (Caso “Fernando Cantuarias Salaverry”), siendo fieles testigos en muchos casos de cómo se echaba por tierra los avances logrados en el sistema arbitral peruano. No obstante, al parecer el TC comprendió que el arbitraje tiene sus propias características, distintas a la denominada jurisdicción ordinaria y en tanto figura distinta, tiene que ser tratada como tal para que pueda desarrollarse de manera plena y en armonía con las demás instituciones jurídicas.

Es así que el presente trabajo busca hacer un análisis de cómo los operadores del derecho han hecho uso del precedente “Maria Julia”, y si la práctica actual nos obliga a repensar algunos supuestos nuevos (o suprimir los ya existentes) a partir de casos concretos que desarrollaremos a continuación.

2. EL PRECEDENTE VINCULANTE “MARIA JULIA”

El TC estableció como precedente vinculante la improcedencia del denominado “amparo arbitral”, salvo tres excepciones, señalando que el recurso de anulación previsto en el Decreto Legislativo N° 1071 y los recursos de apelación y anulación para aquellos procesos sujetos a la Ley N° 26572, constituyen vías procedimentales específicas e igualmente satisfactorias para la protección de derechos constitucionales, señalando además que no procede el amparo para la protección de derechos constitucionales, aun cuando éstos constituyan parte del debido proceso o de la tutela procesal efectiva.

Ahora bien, el precedente vinculante expedido por el TC nos lleva a realizarnos el siguiente cuestionamiento: ¿Es el recurso de anulación un remedio suficiente ante cualquier posible violación al debido proceso y a la tutela procesal efectiva? ¿Al declarar el TC la improcedencia del amparo contra laudos arbitrales, deja en estado de indefensión a las partes cuando se vulneran dichos derechos de carácter procesal?

La respuesta a ambos cuestionamientos debe de ser contundente: El recurso de anulación protege de manera idónea cualquier posible vulneración al debido proceso o a la tutela procesal efectiva que se produzca en un arbitraje, por lo que la improcedencia de los amparos contra laudos arbitrales, a excepción de los tres supuestos señalados en la Sentencia analizada, no deja bajo ningún supuesto en estado de indefensión a las partes.

El amparo ha venido siendo utilizado, no de manera excepcional en casos de extrema urgencia como es su verdadera naturaleza, sino de manera indiscriminada, precisamente en los casos que, luego de haberse declarado la improcedencia de un recurso de anulación en la vía judicial por tratar de cuestionar el fondo de lo resuelto por un árbitro, pretende el solicitante, con los mismos argumentos y denunciando la vulneración de los mismos derechos procesales, que un Juez Constitucional se pronuncie nuevamente respecto a lo ya resuelto por la Sala Comercial, situación que estaba resultando peligrosamente cotidiana, generando un clima perjudicial e inestable para el arbitraje.

Prueba de ello es el caso por el cual el TC ha dictado el precedente vinculante materia de análisis, en el que Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. María Julia denuncia una supuesta violación a la tutela procesal efectiva y al debido proceso, señalando que el árbitro no habría explicado o fundamentado debidamente por qué existe una incompatibilidad en la cláusula Tercera del Contrato de Cesión Minera en cuanto al momento de inicio de la exploración minera. Más aún, el laudo se habría fundamentado en la invocación de normas impertinentes para la interpretación de la cláusula referida. Asimismo, la recurrente sostiene que el árbitro no valoró debidamente los hechos y la prueba documentaria que obra en el expediente arbitral. Como se puede apreciar, lo que pretendía la solicitante es que, vía amparo, el Juez Constitucional se pronuncie respecto al fondo del asunto y deje sin efecto el laudo emitido.

Es a partir del presente caso que el TC, de manera acertada, ha blindado el arbitraje de cualquier amparo que pretenda cuestionar tanto el fondo como la forma de la decisión de un árbitro, fortaleciendo así el sistema arbitral. Y es que como sabemos, el TC con el fallo correspondiente al Expediente N° 6167-2005-PHC-TC, dejó una peligrosa ventana abierta a la interposición de amparos luego de haber agotado las vías previas, vale decir, el recurso de anulación.

El TC lo que pretende con esta Sentencia, es adecuar el amparo a lo señalado en el Código Procesal Constitucional, el cual señala en el inciso 2 del artículo 5°, la improcedencia de los procesos constitucionales, entre ellos el amparo, cuando existan vías procedimentales igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucionalmente amenazado o vulnerado. Ello debe de ser concordado con lo señalado en la Duodécima Disposición Complementaria del Decreto Legislativo
N° 1071, en la cual se señala que, para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5° del Código Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.

Se debe de tener en cuenta que los árbitros, en caso de vulnerar el derecho al debido proceso, a la tutela procesal efectiva o el orden público en general a través del laudo que expidan, este carecerá de eficacia cuando sea cuestionado vía recurso de anulación, el cual es el único mecanismo para hacer frente a estas situaciones. Ello está previsto tanto en nuestra Ley de Arbitraje como en las convenciones internacionales que el Perú ha suscrito, por lo que el amparo arbitral resulta evidentemente innecesario en este escenario.

Además, tal como se ha mencionado en diversas conferencias y congresos internacionales de arbitraje, la razón por la que las leyes de arbitraje de distintos países crean un único mecanismo de impugnación de laudos arbitrales, encuentra su fundamento en el esfuerzo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de armonizar el derecho del arbitraje comercial a nivel mundial, evitando que coexistan diversos mecanismos de impugnación que luego dificulten la circulación de los laudos arbitrales a través de los tratados internacionales del arbitraje comercial internacional.

Ahora bien, el TC ha mantenido tres supuestos de procedencia del amparo arbitral. Los dos primeros se refieren a la procedencia del amparo cuando se invoca la vulneración de los precedentes vinculantes establecidos por el TC y cuando en el laudo arbitral se ha ejercido el control difuso sobre una norma declarada constitucional por el TC o por el Poder Judicial, siendo que ambas para que procedan, tienen que ser reclamadas previamente ante el Tribunal Arbitral.

No obstante, cabe hacerse la siguiente pregunta: ¿Se requiere haber agotado previamente el recurso de anulación para solicitar que se aplique alguna de estas dos excepciones? El TC no ha dicho nada al respecto en la Sentencia, dejando un vacío que puede traer complicaciones a futuro. Sin embargo, somos de la opinión que, teniendo en consideración el carácter excepcional y de urgencia que tiene la acción de amparo, la interpretación debe inclinarse a solicitar, como vía previa, el recurso de anulación como requisito para solicitar cualquiera de las dos excepciones.

Respecto a la tercera excepción, es la relativa a la procedencia del amparo arbitral cuando sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo, salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del artículo 14° del Decreto Legislativo N° 1071. En relación a este tercer supuesto, se puede apreciar que la idea es dejar abierta la posibilidad para que un tercero, quien no es parte (signataria o no) en el arbitraje, pueda reclamar vía amparo cuando se vea afectado con el laudo expedido, lo que en la práctica sucede más de una vez cuando nos encontramos ante un fraude entre las partes para perjudicar a un tercero.

Ante esta excepción resulta inevitable hacerse nuevamente el siguiente cuestionamiento: El tercero que se vea afectado o que considere que puede verse afectado con lo que se resuelva en un arbitraje, para aplicar la tercera excepción ¿Es necesario haber solicitado previamente al Tribunal Arbitral su incorporación al arbitraje y que éste se lo haya denegado? Es un nuevo vacío que se puede apreciar en la Sentencia, no obstante, debe quedar claramente establecido que el tercero podrá recurrir a un amparo única y exclusivamente cuando no haya participado en forma alguna en el arbitraje, pues de haber participado, habría dejado de tener la calidad de tercero para convertirse en parte no signataria, lo que implicaría que solo tenga como mecanismo el recurso de anulación.

3. PRECEDENTES VINCULANTES RESPECTO AL “AMPARO ARBITRAL”

Como sabemos, en el año 2005 el TC, a través del conocido “Caso Cantuarias”, estableció entre otras cosas lo siguiente: (i) El control judicial es siempre a posteriori y se ejerce a través de los recursos de apelación y anulación de laudo previstos en la Ley General de Arbitraje; y (ii) El control constitucional jurisdiccional se desenvuelve a posteriori, cuando se vulnera el derecho a la tutela procesal efectiva o se advierte un incumplimiento, por parte de los propios árbitros, de la aplicación de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria, que los vinculan en atención a los artículos VI, in fine, y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente.

Se advierte entonces que, independientemente de otros precedentes vinculantes significativos emitidos en el caso referido, se estableció claramente que cualquier control judicial a la jurisdicción arbitral debía hacerse siempre de manera posterior al laudo, independientemente que se realizara a través de un recurso de anulación o una acción de amparo.

En la misma línea se mantuvo la STC N° 4195-2006-PA/TC^¹. En dicho pronunciamiento, se estableció, entre otras reglas, que el amparo no procederá cuando se cuestione actuaciones previas a la expedición del laudo, por lo que en tales supuestos habría que esperar la culminación del proceso arbitral.

Posteriormente, con el precedente “Maria Julia”, el TC finalmente pretendió cerrar las peligrosas ventanas dejadas en anteriores pronunciamientos y estableció como precedente vinculante la improcedencia del denominado “amparo arbitral”, salvo tres excepciones que ya han sido mencionadas.

Recordemos que los precedentes vinculantes emitidos por el TC respecto a la improcedencia del amparo arbitral, están dirigidos a proteger la jurisdicción arbitral, la cual es autónoma por definición y no debe tener interferencias de ningún tipo, salvo el control a posteriori. No obstante, solo podemos hablar de jurisdicción arbitral en el supuesto que dos o más partes hayan otorgado esa jurisdicción a un tribunal arbitral determinado, pero bajo ningún supuesto podemos proteger esa jurisdicción respecto a un tercero totalmente ajeno al convenio arbitral, tercero que no ha otorgado jurisdicción al tribunal arbitral que estaría vulnerando sus derechos, sea mediante decisiones definitivas o provisionales.

4. ANÁLISIS DEL ACTUAR JUDICIAL EN LA APLICACIÓN DEL PRECEDENTE “MARIA JULIA”

Al analizar el comportamiento de los jueces al momento de aplicar o no el precedente “Maria Julia”, una observación inicial es que han resuelto los casos en aplicación estricta del precedente, es decir, no han forzado el sentido de la norma ni han calzado los supuestos a través de las distintas interpretaciones que se puedan generar. Para ilustrar ello, hemos seleccionado algunas sentencias que confirman esta afirmación.

En primer lugar, tenemos la Sentencia del 21 de enero de 2014 recaída en el Expediente N° 00506 2012-PA/TC. En el referido caso se interpone un Recurso de Agravio Constitucional (RAC) contra la Resolución de fecha 25 de agosto de 2011 expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, la misma que declaró infundada la demanda de amparo. En el caso se discute si hubo o no vulneración al derecho de tutela procesal efectiva y al debido proceso.

Es así que el 23 de febrero de 2009, “Ayacucho Global” interpone demanda de amparo contra los miembros del Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Lima y los jueces integrantes de la Primera Sala Civil con Sub Especialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, solicitando que se declare inaplicable y sin efecto legal el laudo arbitral de fecha 14 de marzo de 2007 mediante el cual la empresa “Factoría el Progreso” obtuvo un laudo favorable y se ordenó a “Ayacucho Global” que reconozca los daños y perjuicios ocasionados. Asimismo, solicitó dejar sin efectos la sentencia que desestimó el recurso de anulación de laudo arbitral.

El demandante “Ayacucho Global” alegó que, mediante una excepción de incumplimiento de contrato planteada, se impedía que “Factoría El Progreso” resolviera de pleno derecho el contrato. Pese a ello, su demanda de anulación fue desestimada por la Sala Comercial, por tanto, consideró que se vulneraron los derechos procesales ya mencionados en párrafos precedentes.

En el presente caso, el TC expuso las reglas en materia de amparo y citó el precedente vinculante “Maria Julia”, llegando a la conclusión que el caso mencionado no se encontraba en ninguno de los tres supuestos y, por lo tanto, no procedía el amparo arbitral. Asimismo, aclaró que no cualquier error en el que incurra una resolución judicial debe ser considerado como afectación del derecho a la debida motivación sino “solo en aquellos casos en los que dicha facultad se ejerce de manera arbitraria; es decir, en los casos en los que la decisión es más bien fruto del decisionismo que de la aplicación razonable del derecho en su conjunto”.

Consideramos que en este caso el TC resolvió de manera correcta, pues solo verificó que se hayan respetado las garantías procesales que debe tener cualquier proceso sin cuestionar la decisión de fondo.

El siguiente caso que procedemos a analizar es la Sentencia del 6 de marzo de 2013 recaída en el Expediente N° 03416-2012-PA/TC, mediante el cual el TC se pronuncia sobre un RAC interpuesto por el señor Alejandro Higa.

Con fecha 21 de junio de 2011, el señor Higa interpone demanda de amparo contra el Tribunal Arbitral, solicitando que se deje sin efecto el laudo arbitral de fecha 30 de abril de 2011 y sus respectivas aclaraciones y correcciones (la mayoría conformadas por resoluciones donde desestiman sus recursos y su solicitud de incorporación). En el presente caso, el demandante señaló que el laudo arbitral fue emitido tras un proceso en el que, según afirma, no intervino (arbitraje seguido entre Sociedad Agrícola San Agustín y el Ministerio de Agricultura y Alimentación). Además, solicitó que se le incorpore en el proceso arbitral antes referido, en el cual se ordenó la entrega a favor de Sociedad Agrícola San Agustín de un certificado ascendente a S/. 44 339,250.05 por la parcela ubicada en el predio objeto de controversia.

Es así que con fecha 31 de junio de 2011, se emite una Resolución mediante la cual se declara improcedente la demanda, pues se señala que el derecho de propiedad que el señor Alejandro Higa pretendía hacer valer, requería el despliegue de la actuación probatoria a fin de poder determinar la veracidad, falsedad y titularidad de la parcela sub litis. Dicha decisión es confirmada por la primera sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.

En el presente caso, si bien podría calzar el supuesto del tercero que no forma parte del convenio arbitral y que se sustente en la afectación directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo arbitral, se declaró improcedente la demanda de amparo.

En efecto, si bien el recurrente llegó a probar que se trataba de un tercero no interviniente en el proceso arbitral surgido entre Sociedad Agrícola y el Ministerio, no pudo probar la titularidad del derecho de propiedad sobre la parcela en controversia, pues en un proceso anterior se declaró la nulidad del asiento registral en que se publicitaba la supuesta propiedad del demandante. Por consiguiente, no se llegó a probar la vulneración de sus derechos constitucionales y el TC, bajo una aplicación estricta del precedente “Maria Julia”, consideró que no estaba frente a un escenario de excepción.

En el tercer y último caso, ocurre algo particular pues los jueces fallan inversamente a lo que sería la “tendencia”, es decir, declaran procedente la demanda de amparo. Se trata de la Sentencia del 28 de noviembre de 2013 recaída en el Expediente N°03841-2012-PA/TC.

El demandante Giovanni Paredes, interpone demanda de amparo contra el árbitro Livelli Matos solicitando que se repongan las cosas al estado anterior e inicial del proceso arbitral que culminó en la pérdida de un inmueble que formaba parte de su propiedad. Cabe resaltar que el señor Paredes argumentaba que no fue notificado, ni fue parte del convenio arbitral ni del proceso arbitral que se siguió y del cual se emitió un laudo que lo afectaba directamente. Sin embargo, a pesar de todo lo anotado, se dispuso de algunos atributos de su derecho de propiedad.

Es por ello que el Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima con fecha 27 de octubre de 2011 declara fundada en parte la demanda, por considerar que en el laudo arbitral se han ventilado aspectos relacionados con SACIP (cuyo accionista es el señor Paredes), sin haber suscrito el convenio y no habiendo participado en el proceso, vulnerándose su derecho de defensa y al debido proceso.

No obstante, la Sala revisora declaró improcedente la demanda por estimar que la discusión referida a la notificación de Paredes acerca del inicio del proceso arbitral entre las dos empresas, no son hechos controvertidos susceptibles de ser tramitados en amparo. Dicha decisión fue objeto de un RAC.

Es así que los magistrados del TC, en aplicación del criterio de razonabilidad, decidieron amparar su pretensión declarando fundada la demanda y siguieron los parámetros que señaló en su momento el precedente “María Julia”.

Nos parece oportuno resaltar la actuación de los magistrados del TC, pues no se pronuncian acerca de la cuestión de fondo, sino que declaran la nulidad del laudo en aplicación directa del precedente. Es importante recalcar esto último pues de no haberse aplicado el precedente analizando los temas de forma antes que los temas de fondo, se podría ver visto vulnerada la jurisdicción arbitral, cuando lo que se busca es protegerla.

Como podemos advertir de los casos mencionados, los jueces están cumpliendo con respetar el precedente sin forzar interpretaciones. Sin embargo, se advierte que aún existen supuestos del precedente que no tienen implicancia práctica, como por ejemplo la indebida aplicación del control difuso por parte de los árbitros o la inaplicación de un precedente vinculante emitido por el TC o por el Poder Judicial. Consideramos oportuno reexaminar estos supuestos o suprimirlos por falta de uso práctico.

Finalmente, aunque el tercer supuesto es hasta el momento el más empleado en las sentencias (o quizá el único), nos parece que la lista debería ampliarse a más supuestos y no ser taxativa, pues la jurisprudencia nos demuestra que pueden presentarse diversas situaciones que deben tener sustento normativo, como desarrollaremos a continuación. El TC tendrá que tomar ello en cuenta y reconsiderar los supuestos, supliendo algunos y extendiendo otros de acuerdo a las sentencias que se dictaron en los últimos años, las cuales configuran una radiografía de cómo se está dando la aplicación de justicia hoy en día a seis años del precedente “María Julia”.

5. ¿ES NECESARIO AMPLIAR LOS SUPUESTOS DEL PRECEDENTE “MARIA JULIA”?

Cuando se tuvo conocimiento del precedente vinculante “Maria Julia” , el cual cerró toda posibilidad de acudir a una demanda de amparo contra un laudo arbitral salvo tres casos específicos^¹, se generó la impresión que las excepciones señaladas podrían ser insuficientes en algún momento dado y que la práctica arbitral nos llevaría a supuestos en los cuales el TC se encontraría en la necesidad/obligación de efectuar una interpretación extensiva de dichos supuestos (o crear nuevos), a fin de salvaguardar los derechos constitucionales vulnerados.

Debemos señalar que esa posibilidad que se vislumbró hace unos años, hoy finalmente está sucediendo. A partir de dos casos concretos podremos advertir que, en la actualidad, las tres excepciones señaladas en el precedente “Maria Julia” son insuficientes, pues aparecen casos (no previstos por el TC en su momento) en los cuales resulta válida la procedencia del amparo arbitral, respetando siempre la autonomía el arbitraje como institución. Veamos los casos.

1 Como recordamos, según el dicho precedente procede un amparo arbitral solo cuando: (i) Se vulnera un precedente vinculante del Tribunal Constitucional; (ii) Un árbitro aplica indebidamente el control difuso; y (iii) cuando un tercero es afectado por un laudo.

PRIMER CASO: OSCE vs CONSORCIO IDC-HK

Se ha tomado conocimiento del Expediente N° 1766-2013 seguido ante el Cuarto Juzgado Constitucional de Lima, el cual contiene el proceso de amparo seguido entre el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) contra HK Consulting S.A.C. y un Tribunal Arbitral Unipersonal.

En el presente caso, el OSCE interpuso una acción de amparo contra la Resolución emitida por el Árbitro Único a fin de dejar sin efecto la medida cautelar otorgada por este último, la cual suspende los efectos de la sanción impuesta por el OSCE al Consorcio IDC-HK (conformado por Instituto de Consultoría S.A. y HK Consulting S.A.C).

Expliquemos el contexto y antecedente de dicho caso. Tenemos que debido a que el Consorcio acumuló el monto máximo de la penalidad establecido en el Contrato, Provías Nacional procedió con resolver el mismo. El desacuerdo del Consorcio con la decisión de la Entidad fue llevado a arbitraje por este último, culminando con un laudo que declaró infundadas las pretensiones del Consorcio.

Es así que Provías Nacional solicitó al Tribunal de Contrataciones del OSCE el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Consorcio, a fin de que éste sea sancionado de acuerdo a lo resuelto en el laudo referido. Iniciada la acción, el Tribunal de Contrataciones del OSCE resolvió sancionar a ambas empresas del Consorcio.

No obstante que nos encontrábamos ante una sanción válida emitida por el Tribunal de Contrataciones del OSCE, sorpresivamente en un arbitraje seguido entre las dos empresas consorciadas, el Árbitro Único decidió emitir una medida cautelar a fin de dejar en suspenso las dos resoluciones del Tribunal de Contrataciones del OSCE, en las cuales se impone y reafirma la sanción administrativa a las dos empresas integrantes del Consorcio. En otras palabras, un árbitro suspendió los efectos de una sanción del Tribunal del OSCE a través de la concesión de una medida cautelar en un arbitraje seguido entre dos privados.

Es así que el OSCE inicia una acción de amparo a fin de dejar sin efecto la Resolución Cautelar, dado que considera que se ha vulnerado sus derechos constitucionales a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso, al haberse visto afectados con una Resolución Cautelar en un arbitraje en el cual no han sido parte y que, por lo tanto, sus efectos no deberían haber recaído en ellos. Fundamentan su legitimidad para obrar en el tercer supuesto de procedencia de amparo arbitral señalado en el precedente “Maria Julia” establecido por el TC.

Si somos rigurosos con el tenor de la tercera excepción, ella señala que procede un amparo arbitral: “c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del artículo 14º del Decreto Legislativo Nº 1071.” Analicemos entonces si se ha cumplido con los tres requisitos señalados.

En primer lugar, tenemos que el OSCE efectivamente no se encuentra en el supuesto del artículo 14° de la Ley de Arbitraje, pues como hemos señalado, el OSCE no intervino en el arbitraje como parte no signataria, con lo cual mantiene su posición como tercero ajeno y no vinculado a la relación jurídica procesal del arbitraje, que ve afectados sus derechos constitucionales como consecuencia del mismo.

En segundo lugar, advertimos que el OSCE ha señalado como derechos vulnerados la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, los cuales como sabemos, son derechos reconocidos por nuestra Constitución. No obstante, el detalle se encuentra en el tercer requisito: La vulneración de sus derechos constitucionales (tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso), ¿Es a consecuencia de un laudo arbitral, o a consecuencia de una decisión arbitral distinta al laudo como lo es una medida cautelar? ¿El OSCE se encontraba, en estricto, en el tercer supuesto señalado en el precedente “Maria Julia”?

Pese a la validez de las interrogantes, el Juez Constitucional aceptó la procedencia del amparo contra el Consorcio y el Arbitro Único a fin de dejar sin efecto la Resolución Cautelar. Pero, ¿El amparo arbitral no era solo procedente en tres supuestos según el precedente “Maria Julia”? ¿El control judicial no estaba reservado para un momento posterior a la emisión del laudo según el precedente “Cantuarias”?

Al parecer, el Juez Constitucional, para proceder a admitir el amparo arbitral, advirtió dos aspectos importantes: (i) La abierta ilegalidad en la que estaba incurriendo el Arbitro Único al emitir una medida cautelar que suspende los efectos de una sanción del Tribunal del OSCE y, más importante aún; (ii) Que un tercero ajeno al convenio arbitral, bajo ningún supuesto puede verse afectado por una decisión arbitral, sea esta definitiva, provisional o de mérito trámite.

Empecemos por el análisis del primer aspecto señalado. La emisión de una medida cautelar que suspende una sanción emitida por una entidad del Estado (dentro de su Ius Imperium), evidencia que el Árbitro Único ha excedido ampliamente sus facultades, pues si bien está ejerciendo la potestad otorgada a éste por las partes (las empresas consorciadas), las decisiones que deriven de este encargo sólo pueden alcanzar a las partes procesales del arbitraje y no a terceros ajenos a la relación jurídica sustantiva, como es el OSCE en este caso. En ese orden de ideas, carece de fundamento que en un arbitraje que se está llevando a cabo entre dos consorciados -que han sido sancionados por el OSCE- y que tiene carácter netamente privado, se obtenga una medida cautelar que deje sin efecto su propia sanción.

En relación al segundo aspecto, tal como lo hemos señalado, consideramos que un tercero ajeno al convenio arbitral, bajo ningún supuesto puede verse afectado por una decisión arbitral, sea esta definitiva, provisional o de mérito trámite. Por lo tanto, ante escenarios como el descrito, nos preguntamos: ¿Procede el “amparo arbitral” contra decisiones arbitrales distintas al laudo? Luego de analizar el caso antes descrito, la lógica de “justicia” nos vendría a decir que sí, solo para casos específicos como el descrito.

SEGUNDO CASO: SEÑOR ZEGARRA REÁTEGUI vs MINISTERIO DE EDUCACIÓN

Tenemos que, dentro del marco de un proceso de expropiación por parte del Estado, representado por el Ministerio de Educación (MINEDU), el señor Jorge Segundo Zegarra Reátegui, sujeto pasivo de la expropiación, inició un arbitraje contra el MINEDU a fin de obtener el justiprecio por el bien expropiado. La demanda fue declarada fundada a través de un laudo emitido el 4 de abril de 2007.

Luego de más de tres (3) años de haberse emitido el laudo en mención, el tribunal arbitral emite una Resolución requiriendo al MINEDU consignar el pago del justiprecio, bajo apercibimiento de declarar la caducidad de la expropiación. Al no consignarse el monto requerido, el tribunal arbitral declaró la caducidad de la expropiación.

Declarada la caducidad de la expropiación, el MINEDU interpuso demanda de amparo contra el Tribunal Arbitral con el objeto que se deje sin efecto las mencionadas Resoluciones. Señala el MINEDU que, al declararse la caducidad de la expropiación, se habría vulnerado el derecho a la tutela procesal efectiva, a la cosa juzgada, a la debida motivación y al derecho a la propiedad. El argumento del MINEDU podría resumirse de la siguiente manera: La caducidad de la expropiación no había sido materia controvertida en el arbitraje y, por lo tanto, el tribunal arbitral no puede declararla por no ser de su competencia, sin dejar de mencionar que con dicha acción el tribunal arbitral estaría dejando sin efecto un laudo emitido válidamente, vulnerando el concepto de cosa juzgada.

El Juez Constitucional declaró improcedente la demanda, no por lo peticionado (fondo), sino por considerar que ha transcurrido en exceso el plazo de treinta (30) días establecido en el segundo párrafo del artículo 44° del Código Procesal Constitucional (CPC). Posteriormente, la Sala Civil confirmó la decisión de primera instancia. Ante dicha decisión, el MINEDU presentó un Recurso de Agravio Constitucional (RAC).

Interpuesto el RAC, el TC señaló que, si bien sí se ha cumplido con iniciar la acción de amparo dentro del plazo establecido en el CPC, se debe declarar la improcedencia del amparo arbitral dado que el tribunal arbitral, al declarar la caducidad de la expropiación, lo realizó con la finalidad de ejecutar o dar cumplimiento al laudo arbitral, aplicando el artículo 32° de la Ley General de Expropiaciones.

No obstante, independientemente del razonamiento del TC, se señaló una premisa que resulta importante para efectos del análisis del presente trabajo. En el numeral 12 del Auto, el TC señaló lo siguiente: “(…) es posible sostener que procede el proceso de amparo para cuestionar las resoluciones arbitrales, distintas al laudo, expedidas por el Tribunal Arbitral en fase de ejecución del laudo arbitral, siempre que se trate de una resolución que carezca de sustento normativo o sea emitida con manifiesto agravio a los derechos fundamentales, caso contrario, será declarado improcedente. En estos casos el objeto de control constitucional lo constituye la resolución arbitral que desconoce, incumple, desnaturaliza o inejecuta el laudo arbitral.” (El subrayado es nuestro)

El TC ha realizado un avance importante en el Auto en mención: Cabe una acción de amparo contra Resoluciones distintas al laudo en etapa de ejecución. No obstante, debemos mencionar que ello no es una interpretación extensiva del tercer supuesto del precedente “Maria Julia”, nos referimos al relativo a la procedencia del amparo arbitral cuando ha sido interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo, salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del artículo 14° del Decreto Legislativo N° 1071.

Señalamos ello pues, en primer lugar, la acción de amparo no ha sido promovida por un tercero, sino por una parte de la relación jurídica procesal (MINEDU); y segundo, porque la afectación de los derechos constitucionales no deviene de un laudo, sino de una Resolución emitida por un tribunal arbitral en la etapa de ejecución de laudo.

No obstante, ¿Procede el “amparo arbitral” contra decisiones arbitrales distintas al laudo en la etapa de ejecución? Luego de analizar el caso antes descrito, debemos decir que sí, pero solo para casos específicos como el descrito.

Si bien el Precedente “Maria Julia” nos señala claramente tres supuestos taxativos para la procedencia de un amparo arbitral, debemos hacer una interpretación extensiva de los precedentes vinculantes previamente dictados por el TC para responder a dicha pregunta.

Como sabemos, en el año 2005 el TC, a través del conocido “Caso Cantuarias”, estableció, entre otras cosas, que el control constitucional jurisdiccional se desenvuelve a posteriori, cuando se vulnera el derecho a la tutela procesal efectiva o se advierte un incumplimiento, por parte de los propios árbitros, de la aplicación de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria, que los vinculan en atención a los artículos VI, in fine, y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente.

Siendo ello así, podemos concluir que la nueva regla emitida por el TC no vulnera precedente alguno. En efecto, al permitir la procedencia de un amparo arbitral contra Resoluciones distintas al laudo emitidas en la etapa de ejecución, nos encontramos en un escenario en el cual un tribunal arbitral pretende, luego de emitir un laudo, cambiar el fondo de lo resuelto, lo cual evidentemente vulnera una serie de derechos constitucionales.

Como sabemos, bajo ningún supuesto un tribunal arbitral podría variar la decisión de fondo a través de una Resolución posterior y, por lo tanto, la parte afectada tendrá la vía de amparo para salvaguardar su derecho. Esta es la interpretación que ha dado el TC en el caso en mención, interpretación que va acorde con los precedentes vinculantes previamente dictados, pues no se está desprotegiendo al arbitraje ante cualquier intento de intervención en el transcurso del mismo.

Luego de haber analizado ambos casos, consideramos que nos encontramos, sin duda, ante una necesidad de ampliar los supuestos de excepción para la procedencia de un amparo arbitral.

La práctica arbitral ha llevado que hoy en día, los tres supuestos para la procedencia de un amparo arbitral sean insuficientes, pues existen otros supuestos válidos en los cuales no necesariamente nos encontramos ante alguno de las excepciones conocidas, como cuándo una medida cautelar (resolución distinta al laudo) emitida por un árbitro causa perjuicio a un tercero que no es parte del convenio arbitral, o cuando existe la posibilidad válida de interponer una acción de amparo arbitral contra Resoluciones distintas al laudo en la etapa de ejecución (siempre y cuando estas Resoluciones carezcan de sustento normativo o vulneren derechos fundamentales).

6. REFLEXIONES FINALES

Del desarrollo del presente trabajo, podemos advertir no solo que el TC y los jueces constitucionales están respetando el precedente “Maria Julia”, sino que advertimos que la práctica arbitral ha llevado que hoy en día, los tres supuestos para la procedencia de un amparo arbitral sean insuficientes, pues existen otros supuestos válidos en los cuales no necesariamente nos encontramos ante alguno de las excepciones conocidas, como cuándo una medida cautelar (resolución distinta al laudo) emitida por un árbitro causa perjuicio a un tercero que no es parte del convenio arbitral, o cuando existe la posibilidad válida de interponer una acción de amparo arbitral contra Resoluciones distintas al laudo en la etapa de ejecución (siempre y cuando estas Resoluciones carezcan de sustento normativo o vulneren derechos fundamentales).

Ambos supuestos nos deben advertir a quienes practicamos el arbitraje, que las excepciones previamente establecidas en el Precedente “Maria Julia” deben ser reformuladas ante estos nuevos escenarios. No obstante, creemos que el TC está respetando la autonomía del arbitraje, interpretándola de manera conjunta con los precedentes vinculantes previamente emitidos, ello con la finalidad que el derecho arbitral y el derecho constitucional tengan una convivencia pacífica en el ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, insistimos, quizá es momento de repensar una de las tres excepciones a la procedencia del “amparo arbitral” descritas en el precedente “Maria Julia”, pues tal como lo hemos visto, un tercero puede verse perjudicado tanto por una decisión definitiva (laudo) como por una decisión provisional (medida cautelar); y en uno u otro supuesto no debería encontrarse con límite alguno para interponer válidamente una demanda de amparo a fin de proteger sus derechos constitucionales, sin temor a vulnerar precedente vinculante alguno.